HANS KELSEN
HANS KELSEN
Hans Kelsen, nasceu em Praga no dia 11 de Outubro de 1881 e faleceu na cidade Norte Americana de Berkeley, no estado da Califórnia, aos 92 anos.
Como filho de judeus, com apenas 03 anos de idade, mudaram-se para Viena de Áustria, onde se formou em direito e em 1906, recebeu o titulo de doutor.
Casado com 2 filhas, começou a leccionar na universidade, defendendo desde essa altura a Escola Normativista do Direito, da Escola Positivista.
Por ser judeu e também por se encontrar ligado á social democracia, foi perseguido por Hitler, tendo nessa altura, passado pela Alemanha, Suiça, refugiando-se nos Estados Unidos, nomeadamente em Nova York.
Mas como foi leccionar na Universidade de Berkeley, no Estado da Califórnia, ai fixou residência.
Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, destacando-se a Teoria Pura do Direito pela difusão e influência alcançada.
É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito., Kelsen dá valor apenas ao conteúdo normativo.
A função da ciência jurídica teoriza, “é descrever a ordem jurídica, não legitimá-la”, é direito, em última instância, direito posto, positivado.
Quer seja pela vontade humana (positivismo), quer seja por uma vontade transcendente, supra-humana (jus-naturalismo). Desenvolve uma metodologia voltada exclusivamente para a norma positivada, ou seja, a sanção, para o jurista, é de consequência normativa, para quem viola de um preceito primário.
O Direito passa a desempenhar o papel de ordem social coactiva, impositiva na aplicação da sanção.
Desta forma, a sanção torna-se um elemento “intra corpore” do Direito, pois sem a sanção a norma jurídica correria o risco de ser transformada em norma moral, servindo como mera aprovadora de conduta, não exigindo que a sociedade a cumprisse.
A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo, também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina comunista, não sendo a sua ideia acatada por todos.
Apesar disso, os princípios fundamentais do seu raciocínio jurídico-científico prevaleceram e hoje são respeitados e amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam o Estado Democrático de
de Direito.
No campo teórico, o Jurista procurou lançar as bases de uma Ciência do direito, excluindo do conceito de seu objecto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da Ciência, tais como da Sociologia e da Filosofia.
Assim, Kelsen, por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justiça, porque esta, a justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adoptados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, num conceito de Direito universalmente válido.
Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstracta, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade.
Com o tempo Kelsen concretiza sua formulação afirmando que tal norma fundamental é a norma de direito internacional que faz com que os pactos feitos, devem ser cumpridos.
Todavia, muitos constitucionalistas apropriaram-se da teoria da pirâmide Kelseniana e formularam modelos nos quais a constituição surge como norma fundamental, modelos dos quais se extrairia o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da Constituição.
Apropriação e modificação, uma vez que Kelsen possuía uma visão monista do Direito, com primazia do Direito Internacional sobre o nacional e por isso seria contraditório considerar a Constituição de um Estado como norma fundamental, uma vez que na verdade a validade da Constituição estatal deriva do Direito Internacional.
Kelsen enraíza-se na teoria do conhecimento de Kant, concebendo a norma fundamental como condição lógico-transcendental de validade da ordem jurídica.
Na Teoria Pura do Direito, Kelsen, apercebe-se que a teoria de Immanuel Kant não se baseia em princípios metafísico da doutrina jurídica, antes porém, se foca na Crítica da Razão Pura e, mais, precisamente, na lógica transcendental, tanto assim que reconhece a categoria do dever como categoria da lógica transcendental.
E assim, estabeleceu um paralelo entre a imputação e a causalidade, sendo essa, uma categoria transcendental, um princípio gnoseológico que permite compreender a realidade virtual, no entanto rejeita na teoria kanteana a ideia de direito natural, sendo que a teoria pura do direito, se refere ao direito positivo.
Assim Kelsen vê como objecto da Ciência do Direito positivo é um sistema de normas e para tanto recorreu ao postulado metodológico da pureza.
Este método de pureza utilizado por Kelsen foi criticado, tendo sido acusado de tentar indevidamente purificar o Direito, isolando-o dos fatos morais, políticos e sociais.
Kelsen reconheceu que o Direito tem relações estreitas com outras ciências, mas a Teoria Pura do Direito não tratava de fenómenos prévios ao estabelecimento da norma jurídica e a fixação de seu conteúdo, ela deve-se ocupar da norma positiva.
Justificando diz, que nunca pretendeu purificar o Direito, e nem mesmo comparar a ciência jurídica com a ciência matemática, mas apenas torná-a uma ciência social aplicada e não necessariamente exacta.
O próprio Kelsen tratou das aproximações e distinções entre o Direito e Moral, registou também a relação entre a justiça e o direito.
Na Teoria Pura do Direito, o objecto do conhecimento jurídico é o Direito, que representa um sistema de normas que regem a conduta humana.
As normas jurídicas adquirem sentido objectivo do “dever ser”, o que põe em relevo seu carácter imperativo, tanto de imposição como proibição apesar de existir também, outras funções deontológicas.
A norma como “dever ser” provém da influência da teoria dos imperativos de Kant presente na sua obra “Fundamentos da Metafísica dos Costumes”.
O “dever ser” mostra uma relação de uma lei objectiva da razão com a vontade.
Na doutrina kantiana, os imperativos categóricos impõe “dever ser” incondicional simbolizando a conduta devida, independentemente de qualquer condição, enquanto que os imperativos hipotéticos impõe um imperativo condicional dependente de uma hipótese previamente concebida, exemplificando na proposição: “se A é, deve ser B”. “Na qual A é a condição de cuja realização depende da exigência do “dever” simbolizado por B”.
Desta forma, Kelsen ao conceber a norma como um “dever ser” que tem sua origem num acto de vontade remonta às bases kantianas.
Mas o sentido do “dever ser” não tem sentido axiológico, não se vincula a qualquer pretensão de ordenar a acção de ser racional movido pela representação do dever, e não envolve a ideia abstracta e transcendente do dever.
“Ser” e “dever ser” são dois conceitos puramente formais, duas formas que podem tomar todo e qualquer conteúdo, mas precisam de certo conteúdo para ter portadores de sentido.
Entre o “ser” e o “dever” há o irredutível dualismo que explicita que um “dever ser” não pode se reduzir a um “ser”, assim como um ser não pode se reduzir a um “dever ser”.
De um “ser” não se deduz um “dever ser”, assim como do “dever ser” não se deduz um “ser’. Enfim, o “ser” não se converte em “dever ser” e nem este em “ser”.
Tal dualismo exposto por Kant fixou as fronteiras bem demarcadas entre o mundo da natureza e o mundo da razão, onde impera a causalidade e da liberdade[, onde os seres racionais podem agir pela representação do dever.
Apesar de “ser” e “dever ser” sejam formas distintas e irredutíveis, na doutrina de Kelsen, as relações entre estes aparecem na génese das normas que integram o sistema jurídico, nas relações existentes entre a natureza e o Direito, entre o acto e o significado, entre a vontade e a norma.
Os actos que adentram ao domínio do Direito e adquirem qualidade de jurídicos, neles existem elementos da natureza (do mundo do ser) que podem ser captados pelo sensorial e outros elementos que não podem ser captados.
Ou seja, o sentido jurídico aos actos e factos não é o seu ser natural, é uma norma jurídica, que os qualifica e que funciona como esquema de interpretação com relação a eles.
A norma jurídica que empresta sentido jurídico aos factos de natureza, de entre os quais os actos humanos, que são também, por sua vez, o sentido de um acto exteriorizado no reino do “ser”, no mundo da natureza.
Reconhece que o facto do reino do ser, representa o suporte para o significado, para o reino do dever ser.
O acto propulsor da norma é acto de vontade intencionalmente dirigido à conduta de outrem, devendo haver o sentido objectivo e subjectivo.
Mas a norma não é fruto do acto de vontade, embora esta seja imprescindível para sua criação e positivação.
Lembremos que o acto de vontade está no plano do “ser”, sendo fático no mundo da natureza.
Kelsen refutava as críticas que lhe fizeram quando apontaram que a norma, em sua teoria, é a vontade do Estado, salientando que é errado encarar a norma como “vontade” ou “comando” do legislador ou do Estado.
A norma não pode ser caracterizada como vontade nem psíquica e nem despersonalizada, posto que não esteja no plano do “ser”, mas é sentido de um acto de vontade que se interpreta como dever ser.
Kelsen definiu in litteris: “Norma é o sentido de um acto através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém.”.
Tal concepção ainda dá destaque a norma que é o sentido do acto, e não o próprio acto agrega à função da norma jurídica de prescrição que engloba a imposição e a proibição de funções de permissão, de autorização e, ainda, a derrogação que implica na abolição de validade de uma norma por outra norma.
São funções deontológicas que se compreendem como “dever ser” e não se refere ao futuro, não é temporal.
A génese da norma pela correlação entre o acto de vontade e o sentido objectivo do “dever ser” que lhe é conferida por uma norma válida do sistema processa-se em diversas instâncias competentes para criar as normas gerais e as normas individuais.
Na dinâmica do Direito sempre em constante formação, todo processo de criação da norma é, simultaneamente um processo de aplicação de normas.
Todo processo de aplicação da norma é simultaneamente a criação da norma, excepto em dois casos extremos, o da pressuposição da norma fundamental e o da execução do acto coercitivo.
Fora desses casos, todo acto jurídico é, simultaneamente, aplicação de uma norma superior e produção de uma norma inferior, regulada por aquela.
O Direito, segundo Kelsen é uma ordem normativa da conduta humana, um sistema de normas que regulam o comportamento humano.
As normas jurídicas que compõem essa ordem não surgem de fontes e de instâncias estranhas ao próprio sistema jurídico, mas formam-se mediante o processo por ele mesmo regulado. Assim, o Direito é a sua própria fonte, enquanto regula o seu permanente processo de auto produção.
A norma jurídica só existe no sistema onde segundo Kelsen se forma entre a validade e a existência da norma jurídica. num sistema onde a mesma é a rainha.
Através da contribuição de Kelsen a Teoria Geral do Direito é construída sobre o cimento da análise estrutural da proposição jurídica.
E o tratamento do Direito como uma ordem normativa, um sistema de normas, permitiu equacionar e buscar a resposta para as questões que antes não foram solucionadas em face do isolamento da norma, sem sua devida inserção no sistema normativo.
Hans Kelsen, nasceu em Praga no dia 11 de Outubro de 1881 e faleceu na cidade Norte Americana de Berkeley, no estado da Califórnia, aos 92 anos.
Como filho de judeus, com apenas 03 anos de idade, mudaram-se para Viena de Áustria, onde se formou em direito e em 1906, recebeu o titulo de doutor.
Casado com 2 filhas, começou a leccionar na universidade, defendendo desde essa altura a Escola Normativista do Direito, da Escola Positivista.
Por ser judeu e também por se encontrar ligado á social democracia, foi perseguido por Hitler, tendo nessa altura, passado pela Alemanha, Suiça, refugiando-se nos Estados Unidos, nomeadamente em Nova York.
Mas como foi leccionar na Universidade de Berkeley, no Estado da Califórnia, ai fixou residência.
Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, destacando-se a Teoria Pura do Direito pela difusão e influência alcançada.
É considerado o principal representante da chamada Escola Positivista do Direito., Kelsen dá valor apenas ao conteúdo normativo.
A função da ciência jurídica teoriza, “é descrever a ordem jurídica, não legitimá-la”, é direito, em última instância, direito posto, positivado.
Quer seja pela vontade humana (positivismo), quer seja por uma vontade transcendente, supra-humana (jus-naturalismo). Desenvolve uma metodologia voltada exclusivamente para a norma positivada, ou seja, a sanção, para o jurista, é de consequência normativa, para quem viola de um preceito primário.
O Direito passa a desempenhar o papel de ordem social coactiva, impositiva na aplicação da sanção.
Desta forma, a sanção torna-se um elemento “intra corpore” do Direito, pois sem a sanção a norma jurídica correria o risco de ser transformada em norma moral, servindo como mera aprovadora de conduta, não exigindo que a sociedade a cumprisse.
A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo, também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina comunista, não sendo a sua ideia acatada por todos.
Apesar disso, os princípios fundamentais do seu raciocínio jurídico-científico prevaleceram e hoje são respeitados e amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam o Estado Democrático de
de Direito.
No campo teórico, o Jurista procurou lançar as bases de uma Ciência do direito, excluindo do conceito de seu objecto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da Ciência, tais como da Sociologia e da Filosofia.
Assim, Kelsen, por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justiça, porque esta, a justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adoptados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, num conceito de Direito universalmente válido.
Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstracta, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade.
Com o tempo Kelsen concretiza sua formulação afirmando que tal norma fundamental é a norma de direito internacional que faz com que os pactos feitos, devem ser cumpridos.
Todavia, muitos constitucionalistas apropriaram-se da teoria da pirâmide Kelseniana e formularam modelos nos quais a constituição surge como norma fundamental, modelos dos quais se extrairia o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da Constituição.
Apropriação e modificação, uma vez que Kelsen possuía uma visão monista do Direito, com primazia do Direito Internacional sobre o nacional e por isso seria contraditório considerar a Constituição de um Estado como norma fundamental, uma vez que na verdade a validade da Constituição estatal deriva do Direito Internacional.
Kelsen enraíza-se na teoria do conhecimento de Kant, concebendo a norma fundamental como condição lógico-transcendental de validade da ordem jurídica.
Na Teoria Pura do Direito, Kelsen, apercebe-se que a teoria de Immanuel Kant não se baseia em princípios metafísico da doutrina jurídica, antes porém, se foca na Crítica da Razão Pura e, mais, precisamente, na lógica transcendental, tanto assim que reconhece a categoria do dever como categoria da lógica transcendental.
E assim, estabeleceu um paralelo entre a imputação e a causalidade, sendo essa, uma categoria transcendental, um princípio gnoseológico que permite compreender a realidade virtual, no entanto rejeita na teoria kanteana a ideia de direito natural, sendo que a teoria pura do direito, se refere ao direito positivo.
Assim Kelsen vê como objecto da Ciência do Direito positivo é um sistema de normas e para tanto recorreu ao postulado metodológico da pureza.
Este método de pureza utilizado por Kelsen foi criticado, tendo sido acusado de tentar indevidamente purificar o Direito, isolando-o dos fatos morais, políticos e sociais.
Kelsen reconheceu que o Direito tem relações estreitas com outras ciências, mas a Teoria Pura do Direito não tratava de fenómenos prévios ao estabelecimento da norma jurídica e a fixação de seu conteúdo, ela deve-se ocupar da norma positiva.
Justificando diz, que nunca pretendeu purificar o Direito, e nem mesmo comparar a ciência jurídica com a ciência matemática, mas apenas torná-a uma ciência social aplicada e não necessariamente exacta.
O próprio Kelsen tratou das aproximações e distinções entre o Direito e Moral, registou também a relação entre a justiça e o direito.
Na Teoria Pura do Direito, o objecto do conhecimento jurídico é o Direito, que representa um sistema de normas que regem a conduta humana.
As normas jurídicas adquirem sentido objectivo do “dever ser”, o que põe em relevo seu carácter imperativo, tanto de imposição como proibição apesar de existir também, outras funções deontológicas.
A norma como “dever ser” provém da influência da teoria dos imperativos de Kant presente na sua obra “Fundamentos da Metafísica dos Costumes”.
O “dever ser” mostra uma relação de uma lei objectiva da razão com a vontade.
Na doutrina kantiana, os imperativos categóricos impõe “dever ser” incondicional simbolizando a conduta devida, independentemente de qualquer condição, enquanto que os imperativos hipotéticos impõe um imperativo condicional dependente de uma hipótese previamente concebida, exemplificando na proposição: “se A é, deve ser B”. “Na qual A é a condição de cuja realização depende da exigência do “dever” simbolizado por B”.
Desta forma, Kelsen ao conceber a norma como um “dever ser” que tem sua origem num acto de vontade remonta às bases kantianas.
Mas o sentido do “dever ser” não tem sentido axiológico, não se vincula a qualquer pretensão de ordenar a acção de ser racional movido pela representação do dever, e não envolve a ideia abstracta e transcendente do dever.
“Ser” e “dever ser” são dois conceitos puramente formais, duas formas que podem tomar todo e qualquer conteúdo, mas precisam de certo conteúdo para ter portadores de sentido.
Entre o “ser” e o “dever” há o irredutível dualismo que explicita que um “dever ser” não pode se reduzir a um “ser”, assim como um ser não pode se reduzir a um “dever ser”.
De um “ser” não se deduz um “dever ser”, assim como do “dever ser” não se deduz um “ser’. Enfim, o “ser” não se converte em “dever ser” e nem este em “ser”.
Tal dualismo exposto por Kant fixou as fronteiras bem demarcadas entre o mundo da natureza e o mundo da razão, onde impera a causalidade e da liberdade[, onde os seres racionais podem agir pela representação do dever.
Apesar de “ser” e “dever ser” sejam formas distintas e irredutíveis, na doutrina de Kelsen, as relações entre estes aparecem na génese das normas que integram o sistema jurídico, nas relações existentes entre a natureza e o Direito, entre o acto e o significado, entre a vontade e a norma.
Os actos que adentram ao domínio do Direito e adquirem qualidade de jurídicos, neles existem elementos da natureza (do mundo do ser) que podem ser captados pelo sensorial e outros elementos que não podem ser captados.
Ou seja, o sentido jurídico aos actos e factos não é o seu ser natural, é uma norma jurídica, que os qualifica e que funciona como esquema de interpretação com relação a eles.
A norma jurídica que empresta sentido jurídico aos factos de natureza, de entre os quais os actos humanos, que são também, por sua vez, o sentido de um acto exteriorizado no reino do “ser”, no mundo da natureza.
Reconhece que o facto do reino do ser, representa o suporte para o significado, para o reino do dever ser.
O acto propulsor da norma é acto de vontade intencionalmente dirigido à conduta de outrem, devendo haver o sentido objectivo e subjectivo.
Mas a norma não é fruto do acto de vontade, embora esta seja imprescindível para sua criação e positivação.
Lembremos que o acto de vontade está no plano do “ser”, sendo fático no mundo da natureza.
Kelsen refutava as críticas que lhe fizeram quando apontaram que a norma, em sua teoria, é a vontade do Estado, salientando que é errado encarar a norma como “vontade” ou “comando” do legislador ou do Estado.
A norma não pode ser caracterizada como vontade nem psíquica e nem despersonalizada, posto que não esteja no plano do “ser”, mas é sentido de um acto de vontade que se interpreta como dever ser.
Kelsen definiu in litteris: “Norma é o sentido de um acto através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém.”.
Tal concepção ainda dá destaque a norma que é o sentido do acto, e não o próprio acto agrega à função da norma jurídica de prescrição que engloba a imposição e a proibição de funções de permissão, de autorização e, ainda, a derrogação que implica na abolição de validade de uma norma por outra norma.
São funções deontológicas que se compreendem como “dever ser” e não se refere ao futuro, não é temporal.
A génese da norma pela correlação entre o acto de vontade e o sentido objectivo do “dever ser” que lhe é conferida por uma norma válida do sistema processa-se em diversas instâncias competentes para criar as normas gerais e as normas individuais.
Na dinâmica do Direito sempre em constante formação, todo processo de criação da norma é, simultaneamente um processo de aplicação de normas.
Todo processo de aplicação da norma é simultaneamente a criação da norma, excepto em dois casos extremos, o da pressuposição da norma fundamental e o da execução do acto coercitivo.
Fora desses casos, todo acto jurídico é, simultaneamente, aplicação de uma norma superior e produção de uma norma inferior, regulada por aquela.
O Direito, segundo Kelsen é uma ordem normativa da conduta humana, um sistema de normas que regulam o comportamento humano.
As normas jurídicas que compõem essa ordem não surgem de fontes e de instâncias estranhas ao próprio sistema jurídico, mas formam-se mediante o processo por ele mesmo regulado. Assim, o Direito é a sua própria fonte, enquanto regula o seu permanente processo de auto produção.
A norma jurídica só existe no sistema onde segundo Kelsen se forma entre a validade e a existência da norma jurídica. num sistema onde a mesma é a rainha.
Através da contribuição de Kelsen a Teoria Geral do Direito é construída sobre o cimento da análise estrutural da proposição jurídica.
E o tratamento do Direito como uma ordem normativa, um sistema de normas, permitiu equacionar e buscar a resposta para as questões que antes não foram solucionadas em face do isolamento da norma, sem sua devida inserção no sistema normativo.
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