AUTORIA E PARTICIPAÇÃO NO CRIME
AUTORIA E PARTICIPAÇÃO NO CRIME
A matéria relativa à autoria, à cumplicidade, à tentativa, ao concurso de crimese ao crime continuado, encontra-se regulada no Capítulo II, do Título II do CP, sob a epígrafe de “Formas de Crime”, mas nem sempre foi assim.
Na verdade, o CP de 1886 regulamentava no Capítulo III do Título I da Parte Geral, os modos de participação no facto ilícito típico através da distinção e qualificação dos agentes como autores, cúmplices e encobridores (participação por aderência), sob o título “Dos Agentes do Crime”.
O CP de 1982 atribuiu a designação de “comparticipação” nas epígrafes dos artigos 25º, 28º, e 29º e nos artigos 26º e 27º os ( os artºs referidos todos do CP) distingue a participação de cada agente mediante a qualificação como autor ou cúmplice.
Outra mudança significativa, está relacionada com os encobridores.
Estes faziam parte do rol de agentes do crime e actualmente tal não se verifica.
Hoje os crimes de encobrimento, real e pessoal, são incriminados autonomamente dando lugar ao crime de receptação (artigo 231º) e ao crime de favorecimento pessoal (artigo367º).2, todos do CP
É importante esclarecer que os crimes podem ser praticados por um único agente ou por uma pluralidade de agentes estes são comparticipantes no crime.
Os crimes de comparticipação pressupõe sempre a intervenção de vários agentes, essa intervenção pode ser diversa, cumpre delimitar o papel que cada indivíduo em concreto assumiu para a realização do crime.
A lei distingue as formas da participação entre autores e cúmplices.
Uma parte da doutrina considera que os primeiros têm uma
participação principal e os segundos uma participação secundária.
Assim temos:
Teoria formal-objectiva - Segundo esta teoria é autor todo aquele que executa, total ou parcialmente, a conduta que realiza o tipo.
Esta concepção deve ser considerada um ponto de partida
e simultaneamente um limite obrigatório de toda a elaboração dogmática que se encontre relacionada com o conceito de autoria.
A doutrina em causa chama a atenção para a necessidade da existência de uma ligação entre o autor e a realização do facto ilícito típico, sob pena de violação do princípio "nullum crimen sine legem".
Todavia, esta teoria encontra-se incompleta no que diz respeito à definição dos critérios prático-normativos da autoria, havendo por isso necessidade de interpretar e averiguar o que significa a execução do facto (conceito indeterminado) em função de cada crime em concreto.
No sentido de aperfeiçoar esta concepção surgem as teorias materiaisobjectivas.
Teoria material-objectiva
A concepção unitária da autoria visa tratar unitariamente, de modo igual todos os comparticipantes no mesmo facto ilícito, visa qualificá-los todos como autores.
Segundo esta concepção, autor é aquele que executa o facto, oferecendo uma contribuição causal para a realização típica. Assim, é autor de um crime todo aquele que lhe tiver dado causa.
Esta teoria, que sempre teve uma grande margem de aceitação, padece de críticas que vão causar o seu repúdio.
O nosso sistema penal não considera a cumplicidade uma forma de autoria e para esse aspecto ser mais explícito, a lei tipifica a cumplicidade num preceito autónomo ao que é atribuído à autoria
Ainda no âmbito desta doutrina e para efectuar a distinção entre autoria e participação, há quem defenda que o agente seria autor em sentido restrito se o crime em causa não tivesse sido cometido sem a sua participação (auxiliator causam dans), por sua vez, seria mero participante se o crime em causa ainda tivesse sido cometido sem a sua participação, embora o tivesse então por modo, tempo, lugar ou circunstâncias diferentes (auxiliator causam non dans).
Desta forma, estamos perante uma compatibilidade entre a concepção unitária de autoria e um conceito restritivo de autor.
Porém, esta exigência de verificação de uma causalidade necessária como critério de existência da comparticipação e como critério do conceito restritivo de autor deve ser afastada.
De facto, temos que concordar que a existência ou inexistência de uma causalidade necessária surge, grande parte das vezes, por mero acaso.
Assim, nem o autor tem necessariamente de prestar um contributo causal para ser qualificado como tal, nem o que tenha prestado o contributo causal tem obrigatoriamente de ser considerado autor.
Por exemplo, se A e B decidem subtrair um determinado objecto, não podemos afastar a autoria de um dos dois, com o fundamento que o outro também teria subtraído o objecto sozinho.
Por outro lado, se interpretarmos literalmente o artigo relativo à autoria apercebemo-nos que autor é aquele que executa directa ou indirectamente o facto e não quem o causa.
A causalidade constitui somente uma condição para a imputação objectiva, todavia não é susceptível de servir como base de distinção entre as formas de autoria e participação, nem tão pouco para fundar as diversas formas de autoria.
A concepção unitária de autoria consiste num ponto de partida para os ordenamentos jurídicos brasileiro, austríaco, e italiano, o nosso ordenamento jurídico juntamente com o espanhol, o suíço e o alemão partem do conceito restritivo de
autor, contudo no que diz respeito à sua fundamentação a doutrina divide-se entre as teorias subjectivas e a teoria do domínio de facto ou até mesmo uma fusão das duas.
Teorias subjectivas
Em função do insucesso das teorias anteriores baseadas na causalidade, houve necessidade de dar importância à parte subjectiva do crime e encará-la como condição de autoria. Estavam em causa a intenção, os sentimentos, as motivações internas do agente que o tornavam autor possibilitando, deste modo, a distinção entre autoria e participação.
Assim, segundo esta concepção, seria autor aquele que realiza o facto com vontade de autor, inversamente seria participante aquele que realiza o facto com vontade de partícipante. Podemos afirmar que o autor encara o facto como próprio,
enquanto que o partícipante encara o facto como alheio.
Porém, temos que repudiar a ideia central que está na base das teorias subjectivas.
De facto, na prática é difícil averiguar o ânimus do agente, por outro lado, não pode ser considerado autor um determinado indivíduo apenas porque este se sente autor.
Por exemplo, A que ia a passar na rua de automóvel dá boleia a um grupo de indivíduos que se preparavam para cometer um assalto a alguns metros do local, não é por A se sentir autor que vai deixar de ser punido como cúmplice, com a
condição deste ter conhecimento que os indivíduos em causa tinham intenção de cometer o crime.
O inverso também não se verifica, pois não é pelo facto de um indivíduo se sentir partícipqnte que vai deixar de ser punido como autor.
Por exemplo, se um dos indivíduos que se preparam para cometer o assalto, tivesse apenas a função de ficar à porta a vigiar se aparecia alguém e posteriormente dividir os lucros resultantes do crime, não é por ele ter a convicção que não é autor que vai deixar de obter essa qualidade.
Em virtude desta concepção carecer de elementos objectivos, surge a teoria do domínio do facto.
Teoria do “domínio do facto
Para a distinção entre autoria e participação têm de estar presentes momentos objectivos e subjectivos, há por isso necessidade de tentar conjugar as duas espécies de concepções (objectivas e subjectivas), neste sentido surgiu a teoria do domínio do facto.
De acordo com esta doutrina, autor é aquele que “domina o facto”, aquele que é o senhor do facto, aquele que o executa por si mesmo.
Segundo esta concepção, o autor tem o domínio positivo do facto, pois compete-lhe a ele decidir consumar o crime, e tem o domínio negativo do facto, uma vez que decide em que momento o faz cessar.
O autor consiste na figura nuclear do acontecimento.
É importante ressalvar que esta teoria não se aplica aos delitos negligentes, nem aos de omissão, nem aos crimes de mão própria, nem aos que Roxin (fundador da teoria) intitula “delitos de dever”, estes últimos consistem em crimes que se
caracterizam pela violação de um dever somente sobre determinadas pessoas, abrangendo os crimes específicos e os crimes de omissão.
Assim sendo, a teoria do domínio do facto aplica-se unicamente aos crimes dolosos.
A ideia de domínio implica o dolo do agente.
Por exemplo, nos crimes negligentes o agente não tem intenção de cometer o crime, logo não tem o domínio do facto pois nem sequer decidiu executar o mesmo.
Atendendo concretamente ao nosso sistema jurídico, temos de analisar o artigo 26º do CP que tipifica e individualiza as diversas formas de autoria: “ É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja
execução ou começo de execução”. Sucede que, ao contrário da nossa lei, a doutrina "roxiniana" do domínio do facto só considera como formas de autoria as três primeiras previstas no artigo (a autoria imediata, a autoria mediata e a co-autoria), deixando de parte a quarta forma que corresponde à instigação (“quem, dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto…”) deste modo facilmente podemos chegar à
conclusão que apesar da nossa lei aceitar a teoria em apreço não a aplica devidamente, o que não nos parece correcto. Uma vez que a aceita devia cumpri-la integralmente e não apenas parte dela, como se limita a fazer.
Figueiredo Dias assume que a teoria do domínio de facto é a que “melhor se casa” na temática da autoria nos crimes dolosos de acção, todavia entende que a doutrina deve ser
aperfeiçoada e precisada em função das circunstâncias do caso.
Ora, este entendimento não nos dá a segurança jurídica que se pretende do direito pois não se sabe ao certo quais as situações que vão dar lugar à qualificação de um agente como autor, ficamos então dependentes de interpretação do julgador de acordo com cada caso em concreto.
Voltando ao artigo 26º do CP, sabemos que este consagra então três formas de autoria, a estas correspondem, segundo Roxin, três modos diversos de domínio do facto.
Deste modo, em relação à autoria imediata está em causa o domínio da acção, pois o agente domina o facto uma vez que é ele próprio, como as suas próprias mãos quem procede à execução do crime.
Relativamente à autoria mediata está presente o domínio da vontade, pois o agente domina o homem da frente de modo a fazer deste um instrumento.
Não é necessário participar fisicamente na acção para ser considerado autor.
Finalmente, o agente possui o domínio funcional do facto no caso de co-autoria pois domina o facto mediante a repartição de funções com outros agentes, com a condição de possuir uma tarefa importante para a realização do crime.
De todas as teorias apresentadas esta é a acolhida pelo nosso ordenamento jurídico, é a que se apresenta mais correcta no sentido de atribuir a qualidade de autor a um agente, na verdade, este tem de ter o domínio do facto, é certo que na instigação esta concepção não se aplica e bem, uma vez que o instigador não possui o domínio do facto, ele não tem a plena capacidade para determinar quando é que o executante vai
iniciar ou cessar o facto ilícito típico, ele não possui o domínio da vontade.
De facto, ele não possui um total controlo sobre o homem da frente, pois este possui plenas capacidades que lhe permitem pensar e tomar as suas próprias decisões, ele é responsável por si e responde por si já que não estamos perante um menor ou inimputável.
O instigador não pode ser considerado autor porque não é ele quem executa o facto, nem tão pouco o executa por intermédio de outrem como sucede na autoria
mediata.
Por exemplo, A sabendo que B se encontra desempregado convence-o (e instiga-o) a que decida assaltar um banco, apresenta-lhe as vantagens e os eventuais lucros que irá obter na realização do facto ilícito.
Todavia, posteriormente, A arrepende-se de ter instigado B e dirige-se a este com o intuito do mesmo não executar o crime, mas B depois de se aperceber das vantagens que resultariam do facto criminoso não desiste da ideia e acaba por cometer o crime.
Neste caso assim como noutros, o instigador não tem o domínio do facto, não tem a capacidade de fazer cessar o crime, logo não pode ser qualificado como autor.
A matéria relativa à autoria, à cumplicidade, à tentativa, ao concurso de crimese ao crime continuado, encontra-se regulada no Capítulo II, do Título II do CP, sob a epígrafe de “Formas de Crime”, mas nem sempre foi assim.
Na verdade, o CP de 1886 regulamentava no Capítulo III do Título I da Parte Geral, os modos de participação no facto ilícito típico através da distinção e qualificação dos agentes como autores, cúmplices e encobridores (participação por aderência), sob o título “Dos Agentes do Crime”.
O CP de 1982 atribuiu a designação de “comparticipação” nas epígrafes dos artigos 25º, 28º, e 29º e nos artigos 26º e 27º os ( os artºs referidos todos do CP) distingue a participação de cada agente mediante a qualificação como autor ou cúmplice.
Outra mudança significativa, está relacionada com os encobridores.
Estes faziam parte do rol de agentes do crime e actualmente tal não se verifica.
Hoje os crimes de encobrimento, real e pessoal, são incriminados autonomamente dando lugar ao crime de receptação (artigo 231º) e ao crime de favorecimento pessoal (artigo367º).2, todos do CP
É importante esclarecer que os crimes podem ser praticados por um único agente ou por uma pluralidade de agentes estes são comparticipantes no crime.
Os crimes de comparticipação pressupõe sempre a intervenção de vários agentes, essa intervenção pode ser diversa, cumpre delimitar o papel que cada indivíduo em concreto assumiu para a realização do crime.
A lei distingue as formas da participação entre autores e cúmplices.
Uma parte da doutrina considera que os primeiros têm uma
participação principal e os segundos uma participação secundária.
Assim temos:
Teoria formal-objectiva - Segundo esta teoria é autor todo aquele que executa, total ou parcialmente, a conduta que realiza o tipo.
Esta concepção deve ser considerada um ponto de partida
e simultaneamente um limite obrigatório de toda a elaboração dogmática que se encontre relacionada com o conceito de autoria.
A doutrina em causa chama a atenção para a necessidade da existência de uma ligação entre o autor e a realização do facto ilícito típico, sob pena de violação do princípio "nullum crimen sine legem".
Todavia, esta teoria encontra-se incompleta no que diz respeito à definição dos critérios prático-normativos da autoria, havendo por isso necessidade de interpretar e averiguar o que significa a execução do facto (conceito indeterminado) em função de cada crime em concreto.
No sentido de aperfeiçoar esta concepção surgem as teorias materiaisobjectivas.
Teoria material-objectiva
A concepção unitária da autoria visa tratar unitariamente, de modo igual todos os comparticipantes no mesmo facto ilícito, visa qualificá-los todos como autores.
Segundo esta concepção, autor é aquele que executa o facto, oferecendo uma contribuição causal para a realização típica. Assim, é autor de um crime todo aquele que lhe tiver dado causa.
Esta teoria, que sempre teve uma grande margem de aceitação, padece de críticas que vão causar o seu repúdio.
O nosso sistema penal não considera a cumplicidade uma forma de autoria e para esse aspecto ser mais explícito, a lei tipifica a cumplicidade num preceito autónomo ao que é atribuído à autoria
Ainda no âmbito desta doutrina e para efectuar a distinção entre autoria e participação, há quem defenda que o agente seria autor em sentido restrito se o crime em causa não tivesse sido cometido sem a sua participação (auxiliator causam dans), por sua vez, seria mero participante se o crime em causa ainda tivesse sido cometido sem a sua participação, embora o tivesse então por modo, tempo, lugar ou circunstâncias diferentes (auxiliator causam non dans).
Desta forma, estamos perante uma compatibilidade entre a concepção unitária de autoria e um conceito restritivo de autor.
Porém, esta exigência de verificação de uma causalidade necessária como critério de existência da comparticipação e como critério do conceito restritivo de autor deve ser afastada.
De facto, temos que concordar que a existência ou inexistência de uma causalidade necessária surge, grande parte das vezes, por mero acaso.
Assim, nem o autor tem necessariamente de prestar um contributo causal para ser qualificado como tal, nem o que tenha prestado o contributo causal tem obrigatoriamente de ser considerado autor.
Por exemplo, se A e B decidem subtrair um determinado objecto, não podemos afastar a autoria de um dos dois, com o fundamento que o outro também teria subtraído o objecto sozinho.
Por outro lado, se interpretarmos literalmente o artigo relativo à autoria apercebemo-nos que autor é aquele que executa directa ou indirectamente o facto e não quem o causa.
A causalidade constitui somente uma condição para a imputação objectiva, todavia não é susceptível de servir como base de distinção entre as formas de autoria e participação, nem tão pouco para fundar as diversas formas de autoria.
A concepção unitária de autoria consiste num ponto de partida para os ordenamentos jurídicos brasileiro, austríaco, e italiano, o nosso ordenamento jurídico juntamente com o espanhol, o suíço e o alemão partem do conceito restritivo de
autor, contudo no que diz respeito à sua fundamentação a doutrina divide-se entre as teorias subjectivas e a teoria do domínio de facto ou até mesmo uma fusão das duas.
Teorias subjectivas
Em função do insucesso das teorias anteriores baseadas na causalidade, houve necessidade de dar importância à parte subjectiva do crime e encará-la como condição de autoria. Estavam em causa a intenção, os sentimentos, as motivações internas do agente que o tornavam autor possibilitando, deste modo, a distinção entre autoria e participação.
Assim, segundo esta concepção, seria autor aquele que realiza o facto com vontade de autor, inversamente seria participante aquele que realiza o facto com vontade de partícipante. Podemos afirmar que o autor encara o facto como próprio,
enquanto que o partícipante encara o facto como alheio.
Porém, temos que repudiar a ideia central que está na base das teorias subjectivas.
De facto, na prática é difícil averiguar o ânimus do agente, por outro lado, não pode ser considerado autor um determinado indivíduo apenas porque este se sente autor.
Por exemplo, A que ia a passar na rua de automóvel dá boleia a um grupo de indivíduos que se preparavam para cometer um assalto a alguns metros do local, não é por A se sentir autor que vai deixar de ser punido como cúmplice, com a
condição deste ter conhecimento que os indivíduos em causa tinham intenção de cometer o crime.
O inverso também não se verifica, pois não é pelo facto de um indivíduo se sentir partícipqnte que vai deixar de ser punido como autor.
Por exemplo, se um dos indivíduos que se preparam para cometer o assalto, tivesse apenas a função de ficar à porta a vigiar se aparecia alguém e posteriormente dividir os lucros resultantes do crime, não é por ele ter a convicção que não é autor que vai deixar de obter essa qualidade.
Em virtude desta concepção carecer de elementos objectivos, surge a teoria do domínio do facto.
Teoria do “domínio do facto
Para a distinção entre autoria e participação têm de estar presentes momentos objectivos e subjectivos, há por isso necessidade de tentar conjugar as duas espécies de concepções (objectivas e subjectivas), neste sentido surgiu a teoria do domínio do facto.
De acordo com esta doutrina, autor é aquele que “domina o facto”, aquele que é o senhor do facto, aquele que o executa por si mesmo.
Segundo esta concepção, o autor tem o domínio positivo do facto, pois compete-lhe a ele decidir consumar o crime, e tem o domínio negativo do facto, uma vez que decide em que momento o faz cessar.
O autor consiste na figura nuclear do acontecimento.
É importante ressalvar que esta teoria não se aplica aos delitos negligentes, nem aos de omissão, nem aos crimes de mão própria, nem aos que Roxin (fundador da teoria) intitula “delitos de dever”, estes últimos consistem em crimes que se
caracterizam pela violação de um dever somente sobre determinadas pessoas, abrangendo os crimes específicos e os crimes de omissão.
Assim sendo, a teoria do domínio do facto aplica-se unicamente aos crimes dolosos.
A ideia de domínio implica o dolo do agente.
Por exemplo, nos crimes negligentes o agente não tem intenção de cometer o crime, logo não tem o domínio do facto pois nem sequer decidiu executar o mesmo.
Atendendo concretamente ao nosso sistema jurídico, temos de analisar o artigo 26º do CP que tipifica e individualiza as diversas formas de autoria: “ É punível como autor quem executar o facto, por si mesmo ou por intermédio de outrem, ou tomar parte directa na sua execução, por acordo ou juntamente com outro ou outros, e ainda quem, dolosamente, determinar outra pessoa à prática do facto, desde que haja
execução ou começo de execução”. Sucede que, ao contrário da nossa lei, a doutrina "roxiniana" do domínio do facto só considera como formas de autoria as três primeiras previstas no artigo (a autoria imediata, a autoria mediata e a co-autoria), deixando de parte a quarta forma que corresponde à instigação (“quem, dolosamente determinar outra pessoa à prática do facto…”) deste modo facilmente podemos chegar à
conclusão que apesar da nossa lei aceitar a teoria em apreço não a aplica devidamente, o que não nos parece correcto. Uma vez que a aceita devia cumpri-la integralmente e não apenas parte dela, como se limita a fazer.
Figueiredo Dias assume que a teoria do domínio de facto é a que “melhor se casa” na temática da autoria nos crimes dolosos de acção, todavia entende que a doutrina deve ser
aperfeiçoada e precisada em função das circunstâncias do caso.
Ora, este entendimento não nos dá a segurança jurídica que se pretende do direito pois não se sabe ao certo quais as situações que vão dar lugar à qualificação de um agente como autor, ficamos então dependentes de interpretação do julgador de acordo com cada caso em concreto.
Voltando ao artigo 26º do CP, sabemos que este consagra então três formas de autoria, a estas correspondem, segundo Roxin, três modos diversos de domínio do facto.
Deste modo, em relação à autoria imediata está em causa o domínio da acção, pois o agente domina o facto uma vez que é ele próprio, como as suas próprias mãos quem procede à execução do crime.
Relativamente à autoria mediata está presente o domínio da vontade, pois o agente domina o homem da frente de modo a fazer deste um instrumento.
Não é necessário participar fisicamente na acção para ser considerado autor.
Finalmente, o agente possui o domínio funcional do facto no caso de co-autoria pois domina o facto mediante a repartição de funções com outros agentes, com a condição de possuir uma tarefa importante para a realização do crime.
De todas as teorias apresentadas esta é a acolhida pelo nosso ordenamento jurídico, é a que se apresenta mais correcta no sentido de atribuir a qualidade de autor a um agente, na verdade, este tem de ter o domínio do facto, é certo que na instigação esta concepção não se aplica e bem, uma vez que o instigador não possui o domínio do facto, ele não tem a plena capacidade para determinar quando é que o executante vai
iniciar ou cessar o facto ilícito típico, ele não possui o domínio da vontade.
De facto, ele não possui um total controlo sobre o homem da frente, pois este possui plenas capacidades que lhe permitem pensar e tomar as suas próprias decisões, ele é responsável por si e responde por si já que não estamos perante um menor ou inimputável.
O instigador não pode ser considerado autor porque não é ele quem executa o facto, nem tão pouco o executa por intermédio de outrem como sucede na autoria
mediata.
Por exemplo, A sabendo que B se encontra desempregado convence-o (e instiga-o) a que decida assaltar um banco, apresenta-lhe as vantagens e os eventuais lucros que irá obter na realização do facto ilícito.
Todavia, posteriormente, A arrepende-se de ter instigado B e dirige-se a este com o intuito do mesmo não executar o crime, mas B depois de se aperceber das vantagens que resultariam do facto criminoso não desiste da ideia e acaba por cometer o crime.
Neste caso assim como noutros, o instigador não tem o domínio do facto, não tem a capacidade de fazer cessar o crime, logo não pode ser qualificado como autor.
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